最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的解釋（二）解析
發布者：管理員 2019/5/23 14:14:27
為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實踐。2018年10月29日最高人民法院審判委員會第1751次會議通過《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》【下稱“建設工程施工合同解釋（二）”】，并自2019年2月1日起施行。
我公司作為房地產企業，該司法解釋對我公司影響較大，法務部對其中合同的無效情形以及涉及的“黑白合同”認定進行了學習，具體如下：
一、《建設工程施工合同》無效的情形
根據《中華人民共和國合同法》以及《建設工程施工合同解釋（二）》，《建設工程施工合同》無效的情形有以下六點：
1、非法轉包合同；
2、違法分包合同；
3、承包人未取得或超越相應資質的（例外：承包人在建設工程“竣工前”取得相應資質的，不按無效處理）；
4、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
5、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
6、發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續（例外：其一，發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外；其二，發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由主張建設工程施工合同無效的除外）。
對于以上六種情形，其中第六種情形就是依據《建設工程施工合同解釋（二）》的第2條進行了明確約定，具體為“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”
同時在《建設工程施工合同解釋（二）》的第4條中對于借用資質情形的賠償責任進行了明確約定，具體為“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”
二、建設工程施工合同中“黑白合同”的效力認定
1、強制招標：依照《招投標法》第3條之規定:在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。同時，國家發改委于2018年3月27日發文2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》中縮小了須強制招標的建設工程項目的范圍，民營投資的科技、教育等事業及社會福利、商品房住宅項目不再屬于強制招標的范圍。
2、“強制招標”建設工程，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致的，應當招照中標合同確定當事人的權利義務（依據《建設工程施工合同解釋（二）》第1條第一款“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持”）。
3、“強制招標”建設工程，招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住宅配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，該背離中標合同實質內容而另行簽訂的建設工程施工合同無效（依據《建設工程施工合同解釋（二）》第1條第二款“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持”）。
4、依法不屬于必須招標的建設工程項目（“非強制招標”），發包人進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，應當以中標合同作為結算工程價款的依據（依據《建設工程施工合同解釋（二）》第9條“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”）。
對于上述情形，法務部應在建設工程招標以及合同起草簽署中著重把控，嚴格按照相關法律法規以及公司實際情形進行風險防控。
